文 | 中国政法大学刑事司法学院犯罪学研究所所长

于国旦

2023年12月29日，第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议通过了《中华人民共和国刑法修正案（十二）》（简称《刑法修正案（十二）》），自2024年3月1日起施行。本次《中华人民共和国刑法》（以下简称《刑法》）修正的重点之一是惩治民营企业内部腐败犯罪，加大对民营企业权益的保护力度，具体表现在以下几方面：第一，扩大了非法经营同类营业罪、为亲友非法牟利罪及徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的主体范围，将民营企业相关人员实施的这三种行为规定为犯罪；第二，结合司法实践及《中华人民共和国公司法》（2023年12月29日第十四届全国人民代表大会常务委员会第七次会议第二次修订，自2024年7月1日起施行，以下简称《公司法》）修订等情况，将非法经营同类营业罪的犯罪主体由公司、企业的“董事、经理”修改为“董事、监事、高级管理人员”，使该罪主体的规定更为合理，且与《公司法》保持一致；第三，扩大了为亲友非法牟利罪对象的范围，在原有“商品”的基础上，增加了“服务”，非法接受、提供相关“服务”因此也成为为亲友非法牟利罪的行为方式。本次《刑法》修正，将民营企业与国有企业平等保护，改变了《刑法》在一些犯罪上对国有企业和民营企业保护不平等的现状；填补了处罚漏洞，修正后各个犯罪的构成要件更加合理，更符合惩治犯罪的现实需要，并实现与前置法的有效衔接，有助于刑罚目的的实现，因此具有现实意义。

一是将民营企业与国有企业平等对待，克服了《刑法》对国有企业与民营企业保护不平等的实质缺陷。修正前的《刑法》第一百六十五条将非法经营同类营业罪的行为主体限定为国有公司、企业的董事、经理；第一百六十六条将为亲友非法牟利罪的行为主体局限于国有公司、企业、事业单位的工作人员；第一百六十九条将徇私舞弊低价折股、出售国有资产罪的行为主体限制在国有公司、企业或者其上级主管部门直接负责的主管人员，而民营企业的相关人员不在这三个犯罪的行为主体之中。这些犯罪都是行为人违反忠实义务，使其所在单位的财产遭受损失而使自己获取非法利益的行为，是典型的背信犯罪，也是一种财产犯罪。但修正前的《刑法》只将国有公司、企业等单位相关人员实施的这些行为作为犯罪处理，以保护国有公司、企业的财产利益，而对民营企业相关人员实施的这些行为不作为犯罪处理，对民营企业的财产不作刑法上的保护，就这三种犯罪而言便出现了只保护国有企业财产而不保护民营企业财产的状况，没有体现出对国有企业和民营企业应当平等保护的要求。本次《刑法》修正，将民营公司、企业的董事、监事、高级管理人员实施的非法经营同类营业行为，民营公司、企业工作人员实施的为亲友非法牟利行为，直接负责的主管人员实施的徇私舞弊低价折股及出售公司、企业资产的行为作为犯罪处理，就使民营企业的财产与国有企业的财产同样得到了刑法的保护，从而克服了实质不公平的缺陷。这一修正加强了对民营企业的保护力度，充分体现和落实了产权平等保护的时代精神，对于激发民营企业活力、促进民营企业发展壮大具有重要作用。

二是修正后的犯罪的构成要件更加合理，与前置法的关系更加协调。一方面，随着社会实际情况的不断变化，《刑法》应不断作出调整，以适应打击犯罪的需要；另一方面，作为其他法律的保障法，《刑法》也应随着前置法的修改而作出必要修正，以和前置法保持协调。修正前的《刑法》第一百六十五条将非法经营同类营业罪的主体限定为“董事、经理”，但从实际情况看，实施非法经营同类营业行为的并非只有“董事、经理”，也包括监事和高级管理人员。如果将其主体限定为“董事、经理”，就无法惩治监事和其他高级管理人员实施的此类行为，因而存在处罚漏洞。同时，将非法经营同类营业罪的主体限定为“董事、经理”，是为了与1993年12月29日通过的《公司法》将非法经营同类营业行为主体规定为“董事、经理”保持一致。但在《公司法》已将非法经营同类营业行为的主体修改为“董事、监事、高级管理人员”的情况下，如果《刑法》不作修正，就会和《公司法》的规定不相协调，也会出现打击范围过小的情况。因此，此次《刑法》修正，将非法经营同类营业罪的犯罪主体范围予以扩大，与《公司法》的规定保持协调一致。这有利于充分打击犯罪，实现对企业产权的全面保护。

从为亲友非法牟利罪的实际情况看，在行为人为亲友非法牟利的过程中，涉及的对象除了“商品”外，还存在“服务”。修正前的《刑法》只将以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位采购商品或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位销售商品及向自己的亲友经营管理的单位采购不合格商品的行为规定为犯罪，对于行为人以明显高于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位接受服务或者以明显低于市场的价格向自己的亲友经营管理的单位提供服务及向自己的亲友经营管理的单位接受不合格服务的行为，基于罪刑法定原则的要求就无法认定为犯罪。但是，不将这些行为作为犯罪处理并不合适。本次《刑法》修正，将为亲友非法牟利罪的对象扩大为包括“服务”在内，就使得法网更为严密，更有利于保护民营企业的合法权益。

三是本次《刑法》修正有利于实现刑罚一般预防的目的，遏制针对民营企业的背信犯罪。刑罚的目的在于预防犯罪，通过刑罚这种严厉的制裁方式对犯罪进行惩罚，可以警戒其他社会成员尤其是一些具有实施犯罪行为危险的人员不得实施犯罪行为，否则就可能面临刑事制裁。长期以来，在民营企业中，一些董事、监事、高级管理人员实施非法经营同类营业、一些工作人员为亲友非法牟利、直接负责的主管人员低价折股及出售民营公司、企业资产的行为使他们获得了巨大的非法经济利益，对企业造成重大损害，却无法受到刑事追究，这不仅会促使他们不断地、反复地实施此类行为，而且还会引发其他人的仿效，在一定程度上助长此类行为的蔓延。本次《刑法》修正，将这些行为以犯罪论处，必然会对侵害民营企业产权的行为形成威慑，达到一般预防的效果，对治理犯罪产生良好效果，促进民营企业健康发展。

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《中国审判》杂志2024年第3期

中国审判新闻半月刊·总第337期

编辑/徐畅